| [案情] 2014年8月至2015年7月，被告人胡某某利用地下“六合彩”通过电话或者手机微信收受李某某、杨某、胡又某、胡某、余某的投注，其中收受李某某 投注及投注款644970元；收受杨某投注及投注款1000元；收受胡又某投注及投注款2000元。另收受余某投注720元；收受胡某投注2000元。上 述共计650690元。后被告人胡某某应将收受的投注报给上线庄家“黄某某”，并从中按投注金额的10%“抽水”牟利。 参赌人员胡某系被告人胡某某妹妹，其在被告人处投注系“飞单”（指先投注，待“出码”后进行结算的付款方式），案发前被告人免除了胡某的投注款。参赌人员余某在被告人处投注系“飞单”，案发前其投注款未付。 [分歧] 利用地下“六合彩”聚众赌博，收受下线“飞单”投注是否应认定为犯罪金额，有两种不同意见。一种认为不应认定，因为赌博罪以营利为目的，被告人没有收到投注款，没有营利。第二种观点认为赌博罪系行为犯，只要以营利为目的，收受了投注，就应认定。 [评析] 笔者同意第二种观点，理由如下： 1、“以营利为目的”是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著《中华人民共和国刑法解读》第602 页）。聚众赌博的主观方面不仅是故意，而且行为人有营利的目的，实际是否获利并不影响以“营利为目的”的认定。从一般经验看，赌博有赢就有输；从司法实践 看，很多赌博案件中有的行为人输了钱仍构成犯罪。因此，第一种观点对“营利为目的”的理解过于狭窄、片面。 2、行为犯是指以法定犯罪行为完成作为既遂标志的犯罪（高铭暄、马克昌主编《刑法学》第七版第149页）。赌博犯罪系行为犯，且系单一危害行为行为犯，这类行为犯的既遂只要行为人着手实行构成要件的行为，就成立既遂形态。 赌博罪的法定犯罪构成主观上以营利为目的，客观上实施了聚众赌博或者以赌博为业，除此之外，《刑法》再无其他构罪要求。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的”等系列规定只是入罪标准，而非犯 罪构成要件。涉赌金额的大小只是量刑情节。 3、结合本案，主观上被告人胡某某按其向上线投注金额的10%“抽水”牟利，客观上收受了李某某等五人的投注，被告人的行为符合法定犯罪构成要件，其 行为已构成赌博罪。被告人收取胡某、余某的投注虽系“飞单”，但被告人仍具有营利目的。被告人免除胡某的投注款，系其对其营利的处分，也不影响营利目的的 认定。因此，本案应认定被告人收受李某某等五人的投注，胡某、余某的“飞单”均应认定为犯罪数额，在量刑时可考虑未收取投注款的情节适当从轻处罚。“飞 单”也不应认定为犯罪未遂，否则不符合行为犯的定义。 当今利用地下“六合彩”进行赌博，大都以“飞单”的方式“报单”，有的在“出码”后立即进行结算付款，有的因亏损等原因拖延付款，由此引发的矛盾屡见不鲜，有的还诱发其他犯罪，具有一定的社会危害性。 |
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