原创|《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的解读（一）_广州刑事律师，广州刑事辩护律师，广州知名刑事犯罪律师，广州著名刑事案件律师，广州取保候审律师，广州缓刑律师，广州大案刑事律师，广州刑事会见律师，广州刑事诉讼律师

2019年10月21日，两高两部于2019年7月23日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）正式实施，非法放贷正式入刑，民间借贷行业一时风声鹤唳。何为非法放贷行为？定罪量刑标准如何确定？借贷行业从业者应如何规避风险？《非法放贷意见》是否溯及既往？出借人被定罪情况下所签订的借款合同、担保合同的效力如何认定？借款人、担保人是否还须承担还款责任？辩护律师应从哪些方面为涉案的嫌疑人、被告人提供有效辩护？针对这些问题，笔者略做解读，以供参考。

一、非法放贷行为的定义？

《非法放贷意见》第一条规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据该条规定，个人认为非法放贷行为可以理解为：个人或者单位违反国家规定，未经监管部门批准或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融管理秩序的行为。亦即非法放贷行为具有违法性、营利性、经常性、不特定性四个条件，其中违法性即违反国家规定是非法放贷行为认定的首要条件。

对于非法放贷行为的定义，其实中国人民银行的银办函[2001]283号批复中已经作出明确，该批复第二条规定：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。该规定与《非法放贷意见》的规定略有出入，个人认为《意见》的规定更为全面。广州刑事律师

二、如何认定“违反国家规定”？

非法放贷行为认定的首要条件是违法性，即违反国家规定，因此，认定非法放贷行为首要问题是要明确放贷行为违反了哪些国家规定。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）第一条规定：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

可见，国家规定仅限于全国人大及其常委会、国务院层面的规定，地方法规、部门规章均不属于国家规定。

关于非法发放贷款的规定，通过检索，国家层面的规定主要有《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》。有学者认为这些规定的非法发放贷款行为仅适用于金融机构，而不能适用于个人。

个人认为，非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，关键在于是否具备经常性、营利性及不特定性，这也是非法放贷行为与合法的民间个人借贷行为之间的区别所在，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》同样适用于个人，中国人民银行银办函〔2001〕283号的批复对此也已做出了明确规定，实践适用中应毫无争议。

因此，作为辩护律师，我们可以先对非法放贷的国家规定进行研究，再根据个案情况分析判断放贷人的行为是否违反了国家规定，为案件辩护提前做好准备。

三、如何认定放贷行为的经常性？

《非法放贷意见》规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款的次数按照1次计算。

这个容易理解，不是放贷即是违法，而是职业放贷，以放贷作为牟利手段才会构成违法放贷，要求具有放贷行为累计持续时间较长、出借款项笔数多的特点。但是，贷款到期后延长还款期限按照1次发放贷款计算次数，那么延长的期限到期后再延长是否也按1次发放贷款次数计算？个人认为，既然意见没有对这种情形作出规定，且后面的延长也是属于规定中的延长还款期限情形，应按1次计算次数。

既然贷款到期后延长还款期限要计算出借次数，那没有约定借款期限的是不是意味着就不存在这个风险，如果要计算是从何时计算？如果不计算是否有鼓励不予约定借款期限之嫌？这有待后面进一步的明确。

另外，放贷人须注意的一点，就是以其他名义出借资金的也计入次数。意见实施后，不排除一些放贷人铤而走险，借用其他名义出借资金。对于这种情形，个人认为，只要放贷人符合非法放贷行为的特征的，即使名为其他名义，实为资金借贷的，亦应认定为非法放贷行为，放贷的次数亦应计算。但在实践中，不排除一些放贷人因不熟悉法律等原因，出现名为合作等形式实为借贷的情形，如果不作区分而一律按非法放贷行为处理，则有违主客观相一致的原则。个人认为，对于此种情形，仍须严格按非法放贷行为的认定标准，根据主客观相一致的原则对行为性质进行认定。

唐文聪律师（手机13825008183），上海锦天城（广州）律师事务所合伙人，资深刑事律师，15年专业刑辩经验，毕业于西南政法大学，办理了近百件刑事案件，多宗案件的犯罪嫌疑人被无罪释放、取保候审后不予追诉、不批准逮捕、不起诉，多宗案件的被告人被判处缓刑或上诉减刑，擅长办理税务犯罪、经济犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪等刑事案件，涵盖逃税罪、虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、假冒注册商标罪、骗取贷款罪、寻衅滋事罪、生产销售伪劣商品罪、合同诈骗罪、走私废物罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪、组织卖淫罪等刑事罪名。http://www.yealaw.cn/