一、裁判要旨

1.被告人所实施的犯罪行为构成生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的想象竞合犯时，应择一重罪处罚；

2.想象竞合犯择一重罪处罚时，必须要考虑被告人行为所对应的竞合罪名的刑罚幅度，再比较竞合罪名在被告人对应刑罚幅度中的轻重，选择法定刑相应的较重的罪名进行处罚；

3.一审公诉案件中，法院审理罪名与指控罪名不一致且需变更时，应经过合理的程序规制，以防法院沦为“第二公诉机关”。

二、案情

湖南省永州市零陵区人民检察院指控被告人聂和群犯非法经营罪，并建议判处被告人聂和群有期徒刑一年至二年，并处罚金；指控被告人徐军委犯生产、销售伪劣产品罪，并建议判处被告人徐军委有期徒刑一年，并处罚金。

被告人徐军委应法院要求，就其行为可能涉嫌犯非法经营罪或销售伪劣产品罪进行辩护。被告人徐军委辩称：其认可公诉机关对其犯销售伪劣产品罪的指控，其已对犯罪行为感到后悔，希望法院从轻处罚。广州非法经营罪律师

被告人聂和群辩称：其认可指控的罪名及犯罪事实，但其系初犯，公诉机关的量刑建议过重，希望能从轻处罚。

法院经审理查明：被告人徐军委与被告人聂和群通过微信交流群相识并互加好友，被告人徐军委不定时在朋友圈发布出售明显低于市场正常售价的低价卷烟信息。2016年6月份至2016年10月份，聂和群多次通过微信与徐军委联系并购进低价卷烟，聂和群在与徐军委商量好低价卷烟的进货数量及价格后，通过微信及支付宝向徐军委支付货款，徐军委遂向其上线联系交货情况，并交由其上线直接向聂和群快递发货。聂和群共向徐军委购入低价香烟492条，其中黄色芙蓉王（硬）香烟489条，中华（硬）香烟3条，购入的货值达55,265元，聂和群将上述卷烟对外批发或零售，共获利约8,000余元。涉案的黄色芙蓉王（硬）香烟，徐军委一般以90-100元/条的价格从上线处购入，并以110元/条的价格向聂和群进行售卖；涉案中华（硬）香烟，徐军委一般以130-140元/条的价格从上线处购入，并以150元/条的价格向聂和群进行售卖，徐军委通过向聂和群销售烟卷共获利约7,500余元。

另查明：2016年10月25日，聂和群以16,500元的价格向徐军委购买了156条烟卷，2016年10月25日，被告人聂和群在朝阳街道东岳宫社区奥林新城小区3栋楼下收取韵达快递员送达其在网上购买的假冒香烟时被民警抓获，公安机关随即对聂和群购入的156条烟卷及家中的剩余烟卷共计171条黄色芙蓉王（硬）香烟进行了扣押；2016年11月15日，被告人徐军委在义兴市下五屯镇鸡场路的皮鞋店内被民警抓获。涉案的171条黄色芙蓉王（硬）香烟经卷烟鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徐军委在本案审理过程中退缴违法所得7,500元。

三、裁判

湖南省永州市零陵区人民法院于2017年5月9日作出（2016）湘1102刑初124号判决：

一、被告人徐军委犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，并处罚金人民币22,500元，追缴违法所得人民币7,500元；二、被告人聂和群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币24,000元，追缴违法所得人民币8,000元；三、公安机关扣押的171条黄色芙蓉王（硬）假烟，由公安机关在本案判决生效后依法销毁。

宣判后，二被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：被告人徐军委未经烟草行政主管部门许可，经营法律法规规定的专营、专卖的烟草制品，所经营的卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，经营数额达55,265元卷烟，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪；公诉机关对被告人徐军委涉嫌犯销售伪劣产品罪的指控不当，应予以变更，理由如下：根据《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，被告人徐军委在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营法律法规规定的专营、专卖的烟草制品，所经营的卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，经营数额达55,265元卷烟，其行为均同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，依法应以法定刑较重的罪名择一重罪定罪量刑，根据徐军委的售卖货值及上述罪名的最低法定刑，应以非法经营罪对被告人徐军委进行论处。被告人聂和群未经烟草行政主管部门许可，经营法律法规规定的专营、专卖的烟草制品，经营假冒卷烟数额达55,265元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，故公诉机关指控的罪名成立，应依法予以支持。考虑到被告人徐军委、聂和群存在如下量刑情节：1、二被告人均系初犯，在到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；2、被告人徐军委在案件审理过程中积极退缴了违法所得，可酌情从轻处罚；另根据被告人徐军委的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，故可对被告人徐军委适用缓刑。

四、评析

本案的审理关键主要为以下三方面：一是公诉机关指控的下线对应的法定刑远高于上线的悖论发现问题，二是法院对想象竞合犯的罪名选择及刑期控制问题，三是法院在变更指控罪名所应受到的正当程序的规制问题。

（一）下线刑期重于上线的指控悖论

本案中，徐军委系向聂和群出售假烟的上线，出售货值达55,265元，公诉机关虽然以出售货值来确定二被告人入罪标准，但却指控聂和群犯非法经营罪，并将其列为第一被告人，指控徐军委犯生产、销售伪劣产品罪，并将其列为第二被告人。如以销售伪劣产品罪对徐军委追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；而聂和群作为对外散售的下线，如以非法经营罪对其追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，个人非法经营数额在五万元以上的，属情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据前述对比可知，公诉机关出现了下线聂和群所对应的法定刑远高于上线徐军委的指控悖论，这既无法体现刑罚之目的，又明显有违常理。

 （二）想象竞合犯罪的规范化处理

本案中，下线聂和群购入假烟货值达55,265元，违法获利约8,000余元。在生产、销售伪劣产品罪中，“销售金额”五万元以上即入罪，销售金额系指出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，故聂和群的违法获利约8,000余元行为不构成销售伪劣产品罪，但在非法经营罪中，“非法经营数额”五万元以上即入罪，由于非法经营行为涵盖了买入和卖出两部分，被告人聂和群在未取得烟草专卖资格的情况下，购入假烟的货值为55,265元，获利约8,000余元，其行为构成非法经营罪，故公诉机关对被告人聂和群的指控成立。

然而，公诉机关对徐军委的的指控出现刑罚悖论的原因在于，其未合理处理想象竞合犯的适用。根据《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定:“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人徐军委对外销售假烟55,265元并获利7,500元，不论是销售伪劣产品的“销售金额”或者是“非法经营数额”均超过5万元，均达到了销售伪劣产品罪和非法经营罪的入罪标准，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪的想象竞合。根据相关司法解释及想象竞合犯的相关规定，徐军委的犯罪行为在销售伪劣产品罪中对应的最高法定刑为二年以下有期徒刑，在非法经营罪中对应的最高法定刑为五年以下有期徒刑，故应对徐军委以非法经营罪定罪处罚，且唯有如此才能妥善化解下线法定刑高于上线的指控困境，从实体上实现被告人罪责刑相适应的问题。

（三）法院变更指控罪名的合理程序