案情:2019年1月,徐某被人以介绍工作为由骗至某小区传销窝点,并被没收手机,限制人身自由,迫使其购买所谓“产品份额”。其间,徐某时时被人监督,无法离开住处,也不能和外界联系,在经历了冻饿、殴打等折磨之后徐某不得已加入了该传销组织,参与非法拘禁了1人。2月23日凌晨,徐某趁传销人员赵某睡觉之机,潜入其房间偷出手机,给其姐姐徐某发求救报警信息和定位信息,随后徐某将信息删除,把手机放回原处。徐某报警后,公安机关根据定位信息当晚侦破该案。经查,赵某等人还参与非法拘禁他人8起。

　　分歧意见:对于徐某的行为是否成立立功存在两种不同意见:

　　第一种意见认为,徐某的行为不属于立功。理由是:《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第5条明确规定,在犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为立功。根据此条规定,立功行为必须发生在到案后,徐某的行为发生在到案前,其行为不成立立功。

　　第二种意见认为,徐某的行为属于立功。理由是:虽然《解释》规定了在犯罪分子到案后的检举揭发等行为才构成立功,但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称《意见》)并没有要求立功要在到案后,事实上已从立法上对之前《解释》中有关立功要在立案后的规定进行了修改,根据法律适用中的新法优于旧法原则,前法中关于立功应在到案后的规定不再适用。而且,是在到案前还是到案后检举、揭发他人犯罪等并无实质上的差异,不应区别对待。所以,徐某的行为构成立功。

　　评析:笔者赞同第二种意见,具体理由如下:

　　将立功限制在到案后,不符合刑罚目的。立功制度的目的在于预防、查获、制裁犯罪,而不论是到案前还是到案后的立功,都表明行为人对犯罪的痛恨、再犯的可能性的减少,都有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件,两者并无实质差异。将立功限制在到案后,同样的检举、揭发他人犯罪等情节,到案后才可以适用立功,而到案前却不能适用,难免让人产生法律适用标准不一之感。另外,将立功限制在到案后,对打击犯罪无益,现实中一些不能被及时抓获归案的犯罪分子会认为,即便自己掌握一些立功线索,也要等到其到案后再检举,才能被认定为立功,这可能会导致一些犯罪不能被及时发现,从而得以继续危害社会,这显然对预防和惩治犯罪是不利的。

　　从法的适用规则来看,立功不应限制在到案后。《解释》将立功时间限定在到案后,而《意见》却并未作此限制,那么,这就出现了法律适用的冲突问题,而根据法律冲突中的法适用规则是,特别法优于普通法,一般法优于特别法。《解释》和《意见》均属于两高的司法解释,处于同一位阶,不存在普通法与特别法的冲突问题,仅存在前法和后法的效力冲突适用问题。《解释》将立功时间节点限制在到案后,《意见》却并未作此限制,而《意见》属于后法,根据法律适用中的后法优于前法原则,应当以后法为准,即到案前的检举、揭发符合相关条件的也应认定为立功。

　　客观上存在一些犯罪分子检举、揭发等只能发生在到案之前。如一些被限制人身自由而被迫继续参与作案的犯罪分子,其本意可能是不愿与犯罪分子同流合污继续作案,但是不得已只能继续参与作案的,这时候如其乘机检举、揭发他人共同犯罪,从而使案件得以侦破,显然,其行为对案件的侦破发挥了至关重要的作用,而这种检举、揭发只能发生在到案前,如不将该情节认定为立功,显然于情于理不符,为一般社会人所不能理解。

　　立功时间节点在作案以后,更有利于预防打击犯罪。犯罪分子作案以后,为了被认定为立功,其往往会检举揭发他人犯罪,这样一来就会使犯罪被及时发现、惩处,从而更好地实现刑法的惩治、预防目的。实践中,有人担心将立功的时间确定在作案后,可能会导致立功的滥用,事实上这种担心是不必要的,只有对作案的犯罪分子,才可以适用立功这一量刑情节,与宪法规定的普通公民的举报、控告权是两个不同的概念,宪法规定的普通公民的举报、控告权是作为正常一般人的权利,不涉及刑事评价,因此不存在立功的问题。

　　(作者单位:江苏省镇江市丹徒区人民检察院)